司法特考-司法三等、四等、五等專屬司法考試部落格-保成學儒司法家族

專題：管轄原因事實與請求原因事實競合時，管轄權有無之判斷標準為何？

壹、內國事件：

一、實務見解（65台抗162判例）：管轄權之有無依原告主張之事實，與原告之請求無涉。

專題：誘捕偵查（十分重要，必考之考點）

壹、相關實務見解：

一、99台上3771

專題：廢棄物清理法第64 條規定：「依本法處罰鍰案件，涉及刑事責任者，應分別處罰。」是否屬行政罰法第1 條但書所謂之特別規定而排除同法第26條規定之適用？

擬答：

（一）行政罰法第26 條揭示之一行為不二罰及刑事程序優先原則是否為憲法原則；或一般法律適用原則；或僅係法律規定之原則，學說容有不同見解，惟如其他特別行政法律欲以立法為一行為二罰之規定或排除刑事程序優先原則之適用，必須在符合比例原則、正當法律程序原則等憲法及行政法一般法律原則下，始得為之。

專題：釋字第680號衍生之考點─授權明確性與刑罰明確性

壹、授權明確性：

一、外國立法例─美國：採取清晰原則

專題：案件起訴後，在案件審理中，檢察官得否為下列之行為？

壹、得否扣押被告財產─99台抗602

案件起訴後，由於檢察官與被告同立於當事人地位，為保障被告受公平審判之憲法上之權利，基於「武器對等」之原則，亦不容許檢察官超越當事人地位，濫用國家公權力之行使，而對被告之財產為扣押，以致侵害被告憲法所保障之財產權。從而，檢察官於起訴後如認仍有實施偵查活動、實施公訴之必要，雖仍得就繫屬法院之本案，繼續為證據之蒐集，提出於審判庭以增強法院之心證，但以任意處分為限，不包括逕為執行保全扣押之強制處分程序，縱其向法院聲請保全扣押，扣押與否則由法院依其職權決定之。

專題：強制執行法80條之1……執行法院應撤銷「查封」，如何解讀？（台南高院95抗11）

爭點1：取得終局執行名義後是否即無假扣押之必要？

爭點2：不動產拍賣無實益或視為撤回之情況，執行法院因應將執行之不動產撤銷查封，然於執行之不動產前經假扣押查封，嗣由假扣押債權人聲請本案強制執行，因有拍賣無實益或視為撤回情況，該假扣押之查封是否應一併撤銷？

專題：釋字第655號於法官更易時，採類推適用刑事訴訟法6、7條是否妥適？（台大法學論叢第39卷第2期─王兆鵬文章Ｐ130至132頁）

爭點─案件分配與法官更易是否具有類似性？

壹、案件分配與法官更易：

專題：釋字第679號解釋衍生之考點

數罪併罰中之一罪，如果有不得易科罰金者，即全部不得易科罰金，原可易科部分，亦無庸為易科折算標準之記載（釋字第144參照）。然該原得易科罰金之部分，如先經確定，並已執行完畢者，如何處理？（導源：刑法第五十四條對於「數罪併罰，已經處斷後，如各罪中有受赦免者，方可排除」之規定，顯然未將「易科罰金已執行完畢者」列入，已有疏漏。）

壹、學說上有「刑期扣除論」、「比例論」之爭：

專題：從政府徵收案，看國考可能之考點

壹、都市計劃階段之考點：

一、97年檢察事務官：

專題：由釋字第540號解釋之雙階理論衍生之考點

考點一、沒入押標金是否均屬於公法事件？追繳押標金是否為行政處分？得否依行政執行法第11條移送行政執行？

一、相關實務見解：

專題：國道走山看國考考點

壹、資料來源：

臺灣本土法學林三欽文章Ｐ31至34。

專題：犯意變更如何處斷

壹、實務見解─99台上3977

行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意。又因行為人轉化犯意前後二階段行為係屬可分之數行為，且係分別該當於不同構成要件之罪名，並非一行為而觸犯數罪名，自不能依想像競合犯之規定從一重處斷。

專題：再審之考點─參考月旦法學雜誌175期呂太郎文章（推論為99年司法官或律師之考點）

壹、導讀：為何寫這個專題？係因為99年第4次決議─再審

之訴為前訴訟程序之再開或續行，且依民事訴訟法第五十八條第三項規定，前訴訟程序之參加人，得輔助當事人，對於原確定判決，提起再審之訴，故原參加人於再審中無須再聲明參加，當然即得輔助當事人，對於該再審之確定判決，提起再審之訴。

專題（時事題）、從ＥＣＦＡ公投逾10萬公民連署被12人否決案看公民投票法之5大鳥籠（吳志光於月旦法學教室86期之見解參照）：

一、第一大鳥籠：將人民創制修憲、制憲及主權變更等原屬憲政層次的重大政治議題排除在公民投票範圍之外。（評論：制憲及主權變更屬於人民保留事項，應回歸憲法保留之原則，自非法律層次的公民投票所應或所能規範的；同理修憲權及修憲程序亦為憲法保留之事項）。

二、第二大鳥籠：由公民投票審議委員會審查公民投票事項。（評論：無異使審議委員會成為人民行使直接民權之太上機關，有違直接民主方式監督國會的精神）。

專題：繼承新制之問題研析（引自萬國法律170期鍾瑞蘭文章Ｐ11至22頁）

壹、民法1148條Ⅱ所定繼承人之法定限定責任，於被繼承人之債權人訴請繼承人清償債務時，是否不待繼承人主張即得享有？

一、否定說（林秀雄於月旦法學雜誌171期之見解Ｐ71頁）

專題：訴訟標的於訴訟程序各個階段適用上衍生的考點（十分重要，蓋 楊淑文 老師於2010年6月出版新書─民事實體法與程序法爭議問題Ｐ155至240頁訴訟標的理論在實務上之適用與評析中再次討論這個問題，本專題係筆者整理實務見 解與 老師文章的重點而出）

壹、訴訟標的如何特定─98台上546

專題：強制執行之回復原狀─執行回轉制度之引進

一、大陸民事訴訟法210條：執行完畢後，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷時，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還，強制執行。本條規定，學者稱之為執行回轉制度。

二、我國並無執行回轉制度之規定，現行實務如何處理：

專題：結果除去請求權（回復原狀請求權）─98判334

壹、起源：

公法上結果除去請求權（或稱公法上回復原狀請求權）係由德國學者於二次戰後所發展出來之概念，主要是用於解決該國二次戰後因安插無家可歸之人所衍生之問題。

專題：最高行政法院97年第3次決議（ＮＣＣ訴願管轄機關為行政院）衍生之考點

壹、案例事實：

因被上訴人（ＮＣＣ）及行政院對於被上訴人96年7月18日 通傳營密字第09605112350號行政處分書之訴願管轄機關究為被上訴人或行政院，發生爭議，並分別作成訴願決定，上述二訴願決定併存，不論決定機關或決定結果均相衝突，而發生爭議，人民如何救濟？

專題：附帶民事訴訟之相關考點

壹、民事訴訟附帶於刑事訴訟，其中「刑事訴訟」所指為何？

一、北院99附民88