專題：由釋字第540號解釋之雙階理論衍生之考點
考點一、沒入押標金是否均屬於公法事件？追繳押標金是否為行政處分？得否依行政執行法第11條移送行政執行？
一、相關實務見解：
97年5月份第1次決議
政府採購法第 74 條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83 條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第 31 條第 2項第 8 款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟，行政法院自有審判權。至本院 93 年 2 月份庭長法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法上爭議有間，附此敘明。
法務部99法律字第099014252號函釋
政府採購法之採購行為，其性質係屬私經濟行政，非屬行政行為，不適用行政程序法之規定，前分別經本部 88 年 8 月 2 日 88 法律字第 029742 號函及行政院公共工程委員會 89 年 8 月 17 日工程法字第 89023741 號函釋在案。所詢公營事業機構依政府採購法第 31 條第 2 項第 8 款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質非屬行政處分，尚不得依行政執行法第 11 條第 1 項規定移送行政執行處執行，旨揭函釋見解並未變更，惟法院如就具體個案表示不同意見，本部亦表尊重。
98裁1382─追繳係行政處分
上訴人主張遭被上訴人追繳押標金之行為時點接近完工階段，且其行為係與得標廠商為圍標之不當行為，性質屬於締約上過失，應以民事訴訟救濟較為妥適，無非係其個人主觀法律見解，洵無可採。再者，投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳。此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及繳回，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題。
二、體系整理
＊決標之爭議─沒入押標金─公法事件─衍生爭點：追繳是否為行政處分？得否移送行政執行？
（一）行政處分說─98裁1382、97年決議意旨
（二）非行政處分說─法務部99法律字第099014252號函釋
＊履約之爭議─沒入押標金─私法事件
考點二、前階段行為被撤銷後對後階段契約效力之影響
（一）互不影響說：本說認為在兩階段之設計下，前階段之決標行為一旦簽訂契約之後，該決標之行政處分即已因執行完畢而消滅，彼此之間不再發生任何關係。
（二）互相影響說
1、生效要件說：本說以前階段行政處分(決標決定)之存在作為後階段私法契約之生效要件。
2、終止契約說：本說認為前階段行政處分之存在，為後階段私法契約之法律基礎，如決標決定被撤銷，則後階段之契約即欠缺法律基礎，招標機關當可據以終止契約。
3、當然無效說：依採購法，招標機關僅能與合法之得標廠商簽約，若原得標廠商之決標被撤銷，無異於機關與「未得標之廠商簽約」，後續簽訂之採購契約即依民法第71條應認為無效，且此種無效乃自始、當然、絕對無效（實務見解亦同）。
4、解除契約說：前階段行政處分之存在為後階段私法契約之法律基礎，如決標決定被撤銷，招標機關可以據以解除契約。
5、法律上原因說：此說認為前階段之行政處分乃後階段契約之法律上原因，前後互有因果關係，前階段之行政處分不存在，則後階段之契約因失所附麗而失效。
學員：蔡宜林
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