司法特考-司法三等、四等、五等專屬司法考試部落格-保成學儒司法家族

從2012年開始台灣伴侶權益推動聯盟就開始針對婚姻平權相關民法修正展開一系列連署等活動，一直到2013年10月由鄭麗君、蕭美琴為首的六位立法委員為首，正式針對民法婚姻相關條文提出修正草案。然而社會上對於此一民法修正案出現相當多的討論，不論直持或是反對的言論都有，更有基督教團體為首串連其他宗教團體公開反對此一修正案，更集結民眾走上街頭。故特別寫此文，以介紹此一修正案開始，在從憲法上的觀點討論此一修正案。

一、修正草案

立法院院總第1150號委員提案第15359號<註1>，案由：「本院委員鄭麗君、尤美女、蕭美琴、林淑芬、段宜康、陳其邁等22人，有鑑於我國憲法第七條明定：『中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。』解釋上該條所稱之平等權包括多元性別的平等，亦即中華民國人民無分性別、性傾向、性別認同、性別特質均應在法律上予以平等對待，始符憲法意旨。我國現制禁止『一男一女』以外的結合進入婚姻制度，限制多元性別之結婚自由，欠缺實質、客觀、合理之理由，難認符合憲法第二十三條『防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要』，從而法律上禁止同性婚姻係對於人民結婚自由、組織家庭權利所為之違憲限制，屬重大且應予改正之性別與性傾向歧視。綜上，爰提案修正現行民法親屬、繼承編關於性別之用語，使相關婚姻、家庭之性別要件中立化，俾藉此修正，合法化同性婚姻並於婚姻制度中明確含括多元性別，跳脫性別二元對立的框架，兼籌並顧多元性別者的結婚權與性別自主決定權。是否有當，敬請公決。」
而本次修正案重點大致可以整理成以下四點<註2>：
（1）為使民法中的婚姻主體更明確納入多元性別者，因此將民法原條文「婚約應由男女當事人自行訂定。」修改為「婚約應由不分性別、性傾向、性別認同之雙方當事人自行訂定。」
（2）為因應婚姻平權，將原本婚姻、家庭制度中有關性別二分的用語改為性別中立用語，男、女改為當事人，夫、妻改為配偶，父、母改為雙親。
（3）將男女訂婚與結婚年齡拉高到一致，滿17歲可訂婚、滿18歲可結婚。
（4）修訂收養規定，賦予多元性別配偶擁有平等收養子女的權利。此外，為了強調法院裁定收養時，不應以收養人之性傾向、性別認同、性別氣質作為准駁標準，因此於第1079條之1增訂第2項反歧視條款。

二、反對理由

然而反對此一修正案方多數的看法大致上有幾點<註3>：
（1） 聯合國公約（ICCPR）並不支持同性婚姻。
（2） 我國憲法不支持同性婚姻。
（3） 臺灣已是一個自由社會。
（4） 同性婚姻合法化並不代表是人權進步。
（5） 政治人物的立場常常改變，並不可靠。
（6） 同性婚姻並不是國際多數意見，一男一女的婚姻才是。

三、憲法上的觀點

對於支持與反對雙方的見解，在憲法上大致可分成兩個爭點來討論，一、我國憲法是否支持同性婚姻；二、同性婚姻合法化是否是人權保障之一部分。接下來就從針對這兩點來論述。
(一)憲法保障婚姻自由
雖然我國憲法對於「婚姻自由」或「婚姻制度」沒有明文規定，惟從大法官釋字第242、362、552、554號到最近的第696、712號都不斷的提及婚姻制度性保障，以憲法第22條作為婚姻自由與婚姻制度保障的法源，認為「婚姻與家庭植基於人格自由，為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障」（參照大法官釋字第362、552、554、696號）。反對方主要就是依據這幾號大法官解釋，認為大法官解釋解釋中的婚姻係指一男一女的婚姻制度<註4>，一男一女異性之結合為婚姻制度之「本質」，並不包含同性婚姻，故同性婚姻並不受我國憲法婚姻自由與婚姻制度之保障。 
然而有學者<註5>認為把大法官所謂的「婚姻」僅限於一男一女的異性戀結合，在大法官並未明確表示憲法第22條僅保障「異性結婚自由」之時，有不當限縮解釋之嫌。並舉美國麻州最高法院2003年判定同性婚姻受憲法保障之判決中之見解認為，婚姻乃係「二人之間相互排他的承諾」，而婚姻權則是「個人依據自己選擇而成立受法律保護之家庭」的權利。故認為在同性戀的交往、生活，甚至是事實上的結合，已經為當前社會所接受，並受現行法所保護時，那麼應從新定義婚姻制度的「本質」，不應因單純的偏見或偏好而限制之。
另外法國於1999年後原來以「民事共同生活契約」來保障同志結合關係，於2013年更進一步的把同志結合納入婚姻制度之中，其最主要論點就在於目前的法律制度其實不是一個帶有任何宗教色彩的制度，換句話說就是一個制度，是一個民法制度，應與宗教制度脫勾。而契約自由原則是一個相當重要的民法基本原理原則，國家不應過度介入之外，更應該盡可能的去維護跟保障契約自由。而法國從法國大革命之後，其婚姻制度也歷經好幾次的變革，每一次的變革都是在打破一些約束，這些約束多數來自非法律以外的規定，這些規定都侵蝕著婚姻契約自由原則。當然每一次的變革都會有人出來反對，但目前看來持續的朝著婚姻契約自由的普世自由理想前進並沒造成什麼問題<註6>。
除大法官解釋並無直接解釋排除同性婚姻之外，從美國與法國的實務與修法來看，婚姻自由不但是一個基本人權，更是維持民法契約自由的一個重要原理原則的體現，故同性婚姻應為憲法中婚姻自由所應保障之一部分。
(二)維護基本人權
另外關於同性婚姻制度一個爭議點就是在於平等權保障這點。大法官解釋第412號提到「憲法第七條所定之平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範。」即揭櫫了「等者等之，不等者不等之」的實質平等。對此反對同性婚姻的見解就從此出發，認為目前的婚姻制度主要的規範都是建立在一男一女的異性戀婚姻制度底下，而同性婚姻與異性婚姻在組成成員上就有不同，故有本質上的差異，就算要保障同性戀者之權利，也不應一體適用原來的婚姻制度。蓋有一些立委與學者就提出德國的「同性伴侶法」，主張應採取兩套制度<註7>。 
然而學者提出美國加州最高法院之見解認為，此一就「性取向」所為之差別待遇與種族、性別、宗教等特徵相近，都很容易因「偏見」與「刻板印象」而受到不利之差別待遇。因此認為釋憲機關因採取更謹慎之態度，從嚴審查此類之差別待遇<註8>。對此伴侶盟更提出美國過去採取種族隔離政策為例，表示當初美國對於白人跟黑人就是採取兩套制度，這樣看似採取不等者不等之的實質平等，但實質上卻更加深了種族歧視的態勢。故對於種族等美國法上所謂「嫌疑分類」部分的差別待遇，就必須採取較嚴格的審查標準，必須要有重大迫切之利益，以嚴密剪裁之方式為區分。 
然而異性婚姻與同性婚姻為何要採取兩套標準，除了性別組成之不同外，其他的理由多數都不是法律上或憲法上可支持之理由，較多都是從所謂倫理與宗教之理由出發，故採取此種兩套制度反而是侵害了平等權此一基本人權。

四、結論

雖然我國目前國內仍有需多反對之聲浪，甚至有立法反對之國家，但隨著國際間越來越多國家修法通過同性婚姻制度，本文認為這股國際潮流會繼續在我國發酵。然而反對者所提及的兩大爭點，不論是從婚姻自由之憲法保障或平等權之維護來看，其實都有不太構成理由。而所謂宗教上之理由，其實也雖著解釋的改變，在國外也有不同之見解出現，加上我國並非宗教立國，不需受宗教見解之拘束。蓋為了保障人權、體現婚姻自由，故應支持同性婚姻平權。

五、備註

備註1：立法院(10/31/2013)，立法院第8屆第4會期第7次會議議案關係文書：院總第1150號委員提案第15359號,(最後瀏覽日：01/16/2014)。
備註2：立法院新聞稿(11/19/2013)，台灣人權之路與同(跨)性婚姻入法，(最後瀏覽日：01/16/2014)。
備註3：台灣守護家庭官方網站，同性婚姻提案理由大剖析!，(最後瀏覽日：01/16/2014)。
備註4：如司法院大法官解釋第552號解釋理由書：「一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係，實現男女平等原則，及維持社會秩序，應受憲法保障。」
備註5：參廖元豪(2008)，同性婚姻受憲法保障嗎？，<月旦法學教室>，70期，頁8-9。
備註6：本段主要參考法國司法部長Christiane Taubira，2013年1月29日國會演講內容，(最後瀏覽日：01/16/2014)。
備註7：中時電子報(11/19/2013)，取中道，蔡正元提「同性伴侶法」，(最後瀏覽日：01/16/2014)；另關於德國「同性伴侶法」可參考，戴瑀如(2004)，<論德國同性伴侶法>，<月旦法學雜誌>，107期，頁145-165。
備註8：廖元豪(2008)，同性婚姻受憲法保障嗎？，<月旦法學教室>，70期，頁9。