一、民法836Ⅰ
『地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，
土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，
如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權。
地上權經設定抵押權者，
並應同時將該催告之事實通知抵押權人。』
即為68台上777號判例明文化。
（一）68台上777：
建築房屋基地之出租人，
以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，
仍應依民法第四百四十條第一項規定，
定相當期限催告承租人支付租金，
必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，
非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，
出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，
不宜較土地承租人為薄，
故土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，
依民法第八百三十六條第一項規定，撤銷其地上權，
仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，
踐行定期催告程序。
（二）抵押權人接獲通知後，為避免地上權被終止，
得以利害關係人代為清償，於清償後依民法312條之規定，
於清償之限度內，承受債權人之權利（97北大法研所民法第3題），
若土地所有人未通知抵押權人，
抵押權人所受損害，應負擔賠償之責（民836立法說明參照）。
二、地上權之權利金（月旦法學教室77期─謝哲勝）
（一）案例事實
甲於2004年12月1日將Ａ地設定地上權給乙30年，
甲乙約定乙應先給付甲600萬元的權利金，
之後乙每月須再給付2萬元，乙依約給付600萬元的權利金，
地上權登記完畢後，乙也在Ａ地上合法興建Ｂ屋。
後來乙因經營不善，無力繳交地租，
至2008年12月1日已積欠甲兩年48萬元的地租，
甲即催告乙於1個月內支付，乙屆期仍未支付，
甲得否終止地上權？
（二）解答
1、權利金之性質有獨立債務說與物上負擔說之爭，
學者認為權利金本質就是地租而形同預付的地租，
從而權利金應類推適用租金的規定；
本案地上權人已給付的地租已高達648萬元，
顯然足夠給付10年以上的實際應支付的地租額，
不符合積欠地租達兩年之要件，故應認甲不得終止地上權。
2、朱柏松見解：
地租之給付，與取得地上權時
應對土地所有人加以支付的權利金不同，
蓋權利金除使用他人土地之對價外，
尚包括租期內由地上權人就土地加以經營、運用、投資等
總利益之回饋比例。
故雖地上權人已對土地所有人給付權利金，
於地上權人有對土地所有人遲付租金時，
亦不能以之折抵未付租金
而免除土地所有人對地上權人終止地上權的效力
（法學叢刊第213期）。
三、先次序抵押權消滅原因對法定地上權成否之影響
（月旦法學教室84期─陳洸岳）
（一）、案例事實
Ａ所有土地上建有Ｂ所有建物，
Ａ之債權人Ｃ於Ａ所有之土地上設定第一次序抵押權後，
Ａ取得Ｂ所有建物之所有權；
Ａ復提供同土地提供Ｄ設定第二次序抵押權，
以擔保Ｅ對Ｄ之債務。
試問：若Ａ清償Ｃ的債務並塗銷第一次序抵押權後，
因Ｅ無力清償債務，Ｄ實行抵押權，
Ａ得否對拍定人Ｆ主張法定地上權？
（二）、解答
1、第一次序抵押權因受償而塗銷時，
第二次序抵押權人實行抵押權時，
是否符合民法876條之法定地上權之要件？
（1）肯定說
Ａ、基於次序升進原則，第二次抵押權人實行抵押權時，
已經滿足地上權之要件，故有民法876條之適用。
Ｂ、民法876條之文義，
係以拍賣時尚存在之抵押權為規範對象，
並不包含拍賣前已消滅之先次序抵押權；
因此是以因拍賣而將消滅之最先次序的抵押權設定時之狀況為基準。
（2）否定說
如依肯定說之見解，
將有損後次序之原期待，
蓋後次序抵押權設定時，
其所掌握的是無法定地上權負擔的土地擔保。
（3）小結
否定說雖有一定程度的說服力，惟考量抵押權之特性，
乃不移轉占有而使抵押人得繼續對抵押物進行使用收益，
極度限縮法定地上權之成立反而有礙實現抵押權之該特性，
且即便成立法定地上權，對於交易安全並無危害，
應認肯定說較為可採。
2、第一次抵押權因拍賣而消滅時：
此時並不成立法定地上權，蓋採取拍賣方式實行抵押權時，
原則上係採全部消滅主義（民873條之2），
後次序抵押權亦會消滅，當然無民法876條之適用。
（三）體系整理
1、第一次序抵押權因拍賣而消滅：無民法876條之適用。
2、第一次序抵押權因清償而消滅：有民法876條之適用。
四、地上權處分上不可分性：
民838條Ⅲ地上權與其建築物或其他工作物，
不得分離而為讓與或設定其他權利
（98年政大法研所針對民799條Ⅴ修正規定，
已考出本條修正之重要性）。
修正前並未規定處分上不可分性，如何處理？
98台上294─類推民法425條之1（十分重要喔）
98台上294─房屋所有權人原有合法之地上權，
而僅將房屋所有權或僅將土地所有權
或地上權之全部或一部讓與他人，
或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時
或先後讓與相異之人時，亦可類推適用。
且具有獨立性之建築物，其既有獨立之所有權，
與地上權間，依現行法律之規定，非不可分開讓與，
然為顧全其經濟作用，
此際應類推適用民法第四百二十五條之一之規定，
認建築物於得使用期間有租賃關係。
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