一、案例1

 

甲、乙、為公開發行之 A 股份有限公司(下稱 A 公司)之三大股東,早期係由甲、乙及其支持之人擔任 A 公司之董事;監察人則由丙及其支持之人擔任。隨著世代交替,甲之子丁接班成為 A 公司董事長,丙之子也子承父業擔任 A 公司監察人。丁在海外以他人名義開設 B 公司從事投資,因鉅額虧損,遂主導 A 公司董事會通過轉投資 B 公司之議案,意在彌補其個人之損失。起疑,乃要求丁在 A 公司匯出投資款前,提出投資 B 公司之計畫細節。丁眼見紙包不住火,遂透過其父親甲,請其向戊之父親丙關說。戊事父至孝,在父親之要求下,停止上述之檢查。丙影響監察人戊,致戊停止檢查行為,終致A公司匯出投資款項而蒙受損失。試問:丙是否構成應依公司法第23條對公司負責?

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1 節錄102年司法官考試商事法第二題

 

二、影子董事之認定

 

 

(一)新法規定

民國100年12月14日公司法第8條增訂第3項規定:「公開發行股票之公司之『非董事』,而『實質上執行董事業務』或『實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務』者,與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形,對政府指派之董事所為之指揮,不適用之。」此次修法是以英國法為主要參考對象,引入事實上董事與影子董事之概念,新法強調兩者均「非董事」(法律上董事),事實上董事係「非董事」而「實質上執行董事業務」之人;影子董事(亦有稱幕後董事)則係「非董事」而「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務」之人。

 

(二)影子董事與事實上董事如何區分?

事實上董事係「實質上執行董事業務」,之所以構成非董事,可能出於董事選任程序存在瑕疵;影子董事並不執行董事業務,而係透過「指揮」董事,影響公司之人事、財務、業務。英國法院在Hydrodam(Corby)Ltd一案,以行為人之「主觀心態」區分,「事實上董事」認為自己為公司董事並對外宣稱,且實際執行公司業務;「影子董事」並不認為自己是公司董事,而係藏於幕後,不欲人知,對外並不宣稱自己為公司董事,亦不實際執行董事業務,僅透過指示、命令,影響公司董事之行為。不過英國在Deverell案後,影子董事已不以藏於幕後為必要,亦不已未實際執行公司業務為必要,故事實上董事與影子董事的分野,已顯模糊,曾宛如老師認為:「吾人對影子董事真正要求的是,董事會慣習聽其指示或命令為已足。」

 

(三)影子董事是否必然是公司之控制者?

依我國新法第8條第3項影子董事之定義,「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務」,似乎以具備「實質控制」為要件。但新法係參考自英國法,根據英國法對影子董事之定義,為「公司董事所慣習聽其指示或命令而行為之人」(a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act)申言之,影子董事構成上存在「慣習性」(accustomed to act),公司董事慣習聽從影子董事之指示或命令而行為,並不以影子董事對公司達到控制為必要,存在「影響力」即可。曾宛如老師認為,在英國法的學說演變下,影子董事不必然是公司的控制者,只要達到對公司事務有影響力,公司董事「慣習」聽命、遵從其指示即已足,條文使用「實質控制」一詞,有所不妥。至於影響力之程度,郭大維老師認為,若公司董事會存在複數董事,行為人必須使全部或至少過半數董事已慣習聽命其指示而行為,若僅少數董事慣習聽命行為人之指示,尚不足使發出指示之人成為影子董事。

(四)影子董事所指揮之人範圍?

我國公司法第8條第3項對影子董事之定義為「非董事」而「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮『董事』執行業務」。

1、法律上董事:V

董事會存在經營決策權,且法律上董事方為公司法上最狹義之董事,屬於第8條第3項董事文義範圍內。 影子董事源自英國法,英國公司治理採取「單軌制」,公司經營與監理機關合而為一,董事會成員可分為內部董事、外部董事,經營多由內部董事負責,監督性質事務則多由外部董事負責。

2、事實上董事:V

依我國新法「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事『執行業務』」,關鍵在於「執行業務」上,參照英國Re Hydrodan(Corby)Ltd,受指示者除法律上董事,亦包括實際執行業務之「事實上董事」。

3、監察人:X

我國公司法不同於英國,採取「雙軌制」,存在監察人,作為監督機關,與董事會並列。監察人並不負責公司「業務執行」,對公司並無經營決策權,似乎無法認為指示、命令監察人能構成對「公司之人事、財務或業務經營」存在影響力,且「監察人」已過度脫離法條「實質指揮『董事』執行業務」之文義範圍。

4、獨立董事:V

公開發行公司得選擇董事監察人雙軌制,或獨立董事單軌制,獨立董事本身亦屬於「法律上董事」。

 

(五)指示或命令「偶一為之」而被公司董事所聽從是否構成影子董事?

曾宛如老師認為,影子董事之影響力必須達到「慣習性」(accustomed to act)程度,亦即公司董事對於聽從該人之命令或指示形成一種行為模式,該人自該「模式」成型時,方成為影子董事。在此看法下,影子董事之影響力必須存在「持續性」,一次或偶而為之的指示,並不足使公司董事形成聽從指示、命令之「慣習性」,尚不足使發揮影響力之人成為影子董事。郭大維老師亦認為下達指令之行為必須以反覆實行一段時間,使公司董事慣於聽從其指示而為決策,如行為人僅就單一事項影響董事或董事會之決策,因尚未達經常之程度,該行為人並不構成幕後董事。

 

(六)專業人士是否因其意見被公司董事慣習性聽從而構成影子董事?

影子董事係其「指示或命令」(directions or instructions)為公司董事所慣習遵從,但律師、會計師等專門技術職業人僅係「意見」(advice),雖然為公司慣習聽從,但不因此構成影子董事。英國法明文排除專業意見(professional advice),專門技術職業人員提供公司之專業意見並不構成影子董事,但如非以專業身分而提供意見,仍可能構成指示或命令。

 

(七)母公司是否因子公司慣習聽其指示、命令,而構成影子董事?

我國新法第8條第3項並未明文排除關係企業,導致在現行法下似乎母公司構成子公司之影子董事。曾宛如老師認為關係企業追求綜效,若母公司構成影子董事,無疑使關係企業土崩瓦解,並架空公司法第369條之4補償規範的美意,英國法影子董事規定上明文排除關係企業值我國參考。劉連煜老師看法接近曾宛如老師,認為立法上宜設有區隔影子董事與關係企業之明文規定。

 

三、結論

 

丙非A公司「法律上董事」,既已由其子戊承繼監察人職位,丙亦非「監察人」;丙已無實際執行公司業務,無法認為係「事實上董事」,因此問題在於丙是否構成「影子董事」。

 

首先,丙所指示、命令之人係公司監察人戊,戊既非法律上董事,亦非事實上董事,並無業務執行權,難認丙能藉由命令、指示其子戊而取得對「公司之人事、財務或業務經營」之控制力、影響力。

 

其次,戊係因「事父至孝」而聽從丙「偶而為之」的要求,除非有其他事證可認定丙對戊指示、命令存在經常性、持續性,對戊已形成一種聽從命令的行為模式,否則單一事件之指示,無法認為達到「慣習性」(accustomed to act)程度。

 

綜上所述,丙不構成影子董事,丙既非第8條所規定之任何一種「負責人」,自無須依公司法第23條對公司負損害賠償責任。

 

四、參考資料

 

1.曾宛如(2013),〈影子董事與關係企業:多數股東權行使界限之另一面向〉,《政大法學評論》,第132期。

2.曾宛如(2012),〈新修正公司法解析:董事「認定」之重大變革(事實上董事及影子董事)暨董事忠實義務之具體化〉,《月旦法學雜誌》,第204期。

3.劉連煜(2010),〈事實上董事及影子董事〉,《月旦法學教室》,第96期。

4.郭大維(2010),〈公司經營者的魁儡遊戲:論公司治理下幕後董事之規範問題〉,《月旦法學雜誌》,第184期。

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