專題：誘捕偵查（十分重要，必考之考點）
壹、相關實務見解：
一、99台上3771
又司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪，依「國家禁反言」之原則，自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪，故而警察職權行使法第三條第三項明文揭示：
「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」，以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」，因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因司法警察或其線民提供機會，以設計之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因司法警察之加工介入，故此類誘捕偵查所取得之證據，自仍應就司法警察之蒐證作為，檢驗其取證要件是否符合法定程序，包括司法警察介入之程度如何，資為判斷其之證據適格，應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌，並非一概即可無條件承認其證據能力。
二、桃園地院98簡上1106─誘捕偵查所取得之證據，有無證據能力？於實體法上則另有所謂「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰性？
陷害教唆者及被教唆者可罰性之問題，因為此處之教唆者即實施誘捕行為之警員，欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意」，以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展，均有全盤且充份之掌握，通常不致發生法益受侵害之結果，所以應不具可罰性，至於受教唆者即為犯罪行為之人，是否處罰，學說上向有所謂「主觀理論」及「客觀理論」之爭。
（一） 主觀說乃在判斷被告被誘犯罪時，其本身是否已具有
被誘犯罪之意圖，換言之，被告是否已有實施犯罪行為之「
事前傾向」，如果被誘之被告自始即存在實施犯罪行為之「
事前傾向」（或稱「已有的犯罪傾向」），那麼我們認為被
告乃是一個「欠缺謹慎的犯罪者」，而非「欠缺謹慎的無辜
者」。此時被告原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不
過係單純之誘發而已，被告自不可主張誘捕抗辯。
（二） 所謂客觀理論，認為是否為誘捕之行為，應揚棄特定個人的先前經歷、犯罪傾向為重點，而應該著重於警察的偵查作為誘騙被告掉進陷阱的程度是否嚴重。換言之，套句美國大法官福蘭克福特(Frankfurter) 之名言：「被告主張誘陷抗辯，法院應予以承認的原因，並非被告的行為超出制定法的處罰範圍以外，而是因為政府獲得有罪判決所使用的手段難以容忍之故」。客觀理論認為，判斷是否違法誘捕，應自被誘捕者主觀上犯罪傾向之有無，轉而以客觀上偵查機關的行為是否適當為基準，亦即面對偵查機關所為誘捕之行為，祇能是「通常之誘發行為」，如果一般客觀理性之人，在考慮掙扎之後，能夠加以拒絕之，則尚屬合理適當之通常誘發行為，如偵查機關所為之誘發行為，會使得一個客觀理性之人亦產生犯罪之慾望並進而實現犯行，則偵查機關所為之誘發行為，已然超出合理適當之界限，而為「異常之誘發行為」，客觀上我們以為，誘捕行為「過度且強烈」，被告可以主張誘捕抗辯。
（三） 偵查機關偵查犯罪於蒐集或調查證據上有時而窮之困境，惟保障人權究為司法權之職志，是斟酌再三，本院以為，衡諸人權保障及偵查實務之實際考量，判斷偵查機關之誘捕行為是否為違法而無法接受者，仍應兼採前述主、客觀理論，不可偏廢其一，亦即對於受教唆者即為犯罪行為之人，除非可以認定其自始即無犯罪意念，而係受到偵查機關教唆者之「過度且強烈」的引誘及影響，始生行為之決意，否則原則上仍應處罰，蓋此處之行為人多係已有實施犯罪行為之「事前傾向」，亦即原即有犯罪之意圖及想法，教唆者所為者不過係單純之通常誘發行為而已，不影響行為人原有之行為決意。
（四） 至於經判斷為法律所不許之誘捕偵查行為，程序法上究應賦予如何之法律效果？本院以為，所以禁止過度而為法所不許之誘捕行為，主要乃出於維護（廣義）司法程序的公平及純潔性，以貫徹憲法上「正當法律程序」的要求（參見司法院大法官決釋字第384 號解釋），最重要者，尚有導正偵查機關，尤其警察機關的紀律，以抑制違法偵查之作為，保障人民基本權利，凡此均恰與證據排除法則（證據使用禁止）的功能及原理相重疊。另參酌刑事訴訟法第158 之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違反法律程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障以及公共利益之均衡維護」。警察職權行使法第3 條第3 項之規定，即明文限制警察機關不得為誘捕之行為。再參酌誘捕所可能造成的最嚴厲的實體法上行為不罰的法律效果。本院以為，至少警察機關所實施超出合理界限的誘捕偵查所取得之證據，因係警察機關故意之行為；且違背法定程序之情節非輕；嚴重影響被告等之意思自由，而有侵害其等人格自由發展權之虞；造成國家機關無端引人犯罪之疑慮；本案證據禁止使用，對於預防警察機關將來違法取得證據，具一定之懲戒效果；又此種違法取得之證據，其證據情勢對於被告等甚為不利，參諸以上各項情狀判斷，此種誘捕行為應賦予其「絕對」證據排除，即「絕對」證據使用禁止之法律效果。至於是否超出合理界限，除前述主、客觀理論外，警察職權行使法第3 條第1 項所明示之比例原則，自亦為重要之判斷基準，併此敘明。
貳、學者見解─陳運財於法令月刊第58卷第9期Ｐ64至92頁之見解：
爭點─誘捕偵查容許標準為何？
一、對象案件為無直接被害人之不品犯罪等案件。
二、必要性原則。
三、限於機會提供型。
參、體系整理：
一、機會提供型：
（一）程序法上：
1、92台上4558：有證據能力。
2、99台上3771：有無證據能力應以刑事訴訟法158條之4來權衡。
（二）實體法上：得論罪科刑。
二、陷害教唆型：
（一）程序法上：無證據能力。
（二）實體法上：
＊桃園地院98簡上1106判決（99年7月15日 作出）號認為：
1、教唆者：欠缺教唆雙重故意，不成立犯罪。
2、被教唆者：
（1）自始即無犯罪意念，而係受到偵查機關教唆者之「過度且強烈」的引誘及影響，始生行為之決意：不成立犯罪。
（2）其餘均應成立犯罪。
＊最高法院95台上5000認為：教唆者與被教唆者均不成立犯罪。
學員：蔡宜林
留言列表
