專題:誘捕偵查(十分重要,必考之考點)

壹、相關實務見解:

一、99台上3771

又司法警察機關之任務在於打擊、追訴犯罪,依「國家禁反言」之原則,自不能容認司法警察為了追訴犯罪而挑唆發生或製造犯罪,故而警察職權行使法第三條第三項明文揭示:

「警察行使職權,不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之」,以資規範。誘捕偵查類型中之「犯意誘發型」,因係司法警察或所吸收之線民以引誘、教唆犯罪之不正當手段,使原無犯罪意思或傾向之人因而萌生犯意而實行犯罪行為,嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則,應認屬於違法之誘捕偵查,其因此所取得之證據不具正當性,對於公共利益之維護並無意義,應予絕對排除,以強化被誘捕人基本權利之保護密度。至於為因應不同犯罪類型之「機會提供型」誘捕偵查,乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向,僅因司法警察或其線民提供機會,以設計之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,俟著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕偵辦,實務上稱之為「釣魚偵查」,歸類為偵查技巧之一環,因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純之犯意為原則,行為人之所以著手實行犯罪行為,係因司法警察之加工介入,故此類誘捕偵查所取得之證據,自仍應就司法警察之蒐證作為,檢驗其取證要件是否符合法定程序,包括司法警察介入之程度如何,資為判斷其之證據適格,應否透過刑事訴訟法第一百五十八條之四為衡酌,並非一概即可無條件承認其證據能力。

二、桃園地院98簡上1106─誘捕偵查所取得之證據,有無證據能力?於實體法上則另有所謂「陷害教唆」或「虛偽教唆」可罰性?

陷害教唆者及被教唆者可罰性之問題,因為此處之教唆者即實施誘捕行為之警員,欠缺教唆犯所應具備之「雙重故意」,以及教唆者對於犯罪行為之發生及發展,均有全盤且充份之掌握,通常不致發生法益受侵害之結果,所以應不具可罰性,至於受教唆者即為犯罪行為之人,是否處罰,學說上向有所謂「主觀理論」及「客觀理論」之爭。

(一) 主觀說乃在判斷被告被誘犯罪時,其本身是否已具有

被誘犯罪之意圖,換言之,被告是否已有實施犯罪行為之「

事前傾向」,如果被誘之被告自始即存在實施犯罪行為之「

事前傾向」(或稱「已有的犯罪傾向」),那麼我們認為被

告乃是一個「欠缺謹慎的犯罪者」,而非「欠缺謹慎的無辜

者」。此時被告原即有犯罪之意圖及想法,教唆者所為者不

過係單純之誘發而已,被告自不可主張誘捕抗辯。

(二) 所謂客觀理論,認為是否為誘捕之行為,應揚棄特定個人的先前經歷、犯罪傾向為重點,而應該著重於警察的偵查作為誘騙被告掉進陷阱的程度是否嚴重。換言之,套句美國大法官福蘭克福特(Frankfurter) 之名言:「被告主張誘陷抗辯,法院應予以承認的原因,並非被告的行為超出制定法的處罰範圍以外,而是因為政府獲得有罪判決所使用的手段難以容忍之故」。客觀理論認為,判斷是否違法誘捕,應自被誘捕者主觀上犯罪傾向之有無,轉而以客觀上偵查機關的行為是否適當為基準,亦即面對偵查機關所為誘捕之行為,祇能是「通常之誘發行為」,如果一般客觀理性之人,在考慮掙扎之後,能夠加以拒絕之,則尚屬合理適當之通常誘發行為,如偵查機關所為之誘發行為,會使得一個客觀理性之人亦產生犯罪之慾望並進而實現犯行,則偵查機關所為之誘發行為,已然超出合理適當之界限,而為「異常之誘發行為」,客觀上我們以為,誘捕行為「過度且強烈」,被告可以主張誘捕抗辯。

(三) 偵查機關偵查犯罪於蒐集或調查證據上有時而窮之困境,惟保障人權究為司法權之職志,是斟酌再三,本院以為,衡諸人權保障及偵查實務之實際考量,判斷偵查機關之誘捕行為是否為違法而無法接受者,仍應兼採前述主、客觀理論,不可偏廢其一,亦即對於受教唆者即為犯罪行為之人,除非可以認定其自始即無犯罪意念,而係受到偵查機關教唆者之「過度且強烈」的引誘及影響,始生行為之決意,否則原則上仍應處罰,蓋此處之行為人多係已有實施犯罪行為之「事前傾向」,亦即原即有犯罪之意圖及想法,教唆者所為者不過係單純之通常誘發行為而已,不影響行為人原有之行為決意。

(四) 至於經判斷為法律所不許之誘捕偵查行為,程序法上究應賦予如何之法律效果?本院以為,所以禁止過度而為法所不許之誘捕行為,主要乃出於維護(廣義)司法程序的公平及純潔性,以貫徹憲法上「正當法律程序」的要求(參見司法院大法官決釋字第384 號解釋),最重要者,尚有導正偵查機關,尤其警察機關的紀律,以抑制違法偵查之作為,保障人民基本權利,凡此均恰與證據排除法則(證據使用禁止)的功能及原理相重疊。另參酌刑事訴訟法第158 4 規定:「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違反法律程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障以及公共利益之均衡維護」。警察職權行使法第3 條第3 項之規定,即明文限制警察機關不得為誘捕之行為。再參酌誘捕所可能造成的最嚴厲的實體法上行為不罰的法律效果。本院以為,至少警察機關所實施超出合理界限的誘捕偵查所取得之證據,因係警察機關故意之行為;且違背法定程序之情節非輕;嚴重影響被告等之意思自由,而有侵害其等人格自由發展權之虞;造成國家機關無端引人犯罪之疑慮;本案證據禁止使用,對於預防警察機關將來違法取得證據,具一定之懲戒效果;又此種違法取得之證據,其證據情勢對於被告等甚為不利,參諸以上各項情狀判斷,此種誘捕行為應賦予其「絕對」證據排除,即「絕對」證據使用禁止之法律效果。至於是否超出合理界限,除前述主、客觀理論外,警察職權行使法第3 條第1 項所明示之比例原則,自亦為重要之判斷基準,併此敘明。

 

貳、學者見解─陳運財於法令月刊第58卷第9期P6492頁之見解:

爭點─誘捕偵查容許標準為何?

一、對象案件為無直接被害人之不品犯罪等案件。

二、必要性原則。

三、限於機會提供型。

 

參、體系整理:

一、機會提供型:

(一)程序法上:

192台上4558:有證據能力。

299台上3771:有無證據能力應以刑事訴訟法158條之4來權衡。

(二)實體法上:得論罪科刑。

二、陷害教唆型:

(一)程序法上:無證據能力。

(二)實體法上:

*桃園地院98簡上1106判決(99715日 作出)號認為:

1、教唆者:欠缺教唆雙重故意,不成立犯罪。

2、被教唆者:

1)自始即無犯罪意念,而係受到偵查機關教唆者之「過度且強烈」的引誘及影響,始生行為之決意:不成立犯罪。

2)其餘均應成立犯罪。

*最高法院95台上5000認為:教唆者與被教唆者均不成立犯罪。

學員:蔡宜林

 

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