專題:上訴二審鴻溝之填補(兼評98台上5354)─必考,蓋97年司法官已就何謂具體理由這部分考出,合理推論本專題99年司法官應會考出

壹、實務對於具體理由之四大見解:

一、具體指摘即為已足:

97台上236

然所稱「具體理由」,係指須就不服之判決為具體之指摘而言,如僅泛稱原判決認事用法或量刑不當、採證違法、判決不公等,均非具體理由(參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第一六二點)。是倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形,已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑,自非徒托空言或漫事指摘,縱其所舉理由經調查結果並無可採,要屬上訴有無理由之範疇,尚難遽謂未敘述具體理由。

98台上7481

被告之上訴理由縱使形式上未盡符合法定具體理由之嚴格要件,第二審法院仍應斟酌第一審判決有無顯然於判決有影響之不當或違法,兼及是否有礙於被告之權益,倘認有此情形,仍應認第二審上訴係屬合法,而為實體審理,以充分保障人民之訴訟權及實現具體正義;必於無此情形,始得以上訴不合法律上之程式,予以駁回,方為適法。

二、具體指摘+對原審判決之違法或不當有因果關係(97台上892

所謂具體理由,必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證,指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,始克當之(例如:依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力,或依憑卷證資料,明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則)。

一、第一次區分有無辯護人來認定具體理由(98台上2796

(一)現行刑事訴訟法就第二審上訴係採行覆審制,第三審上訴則為法律審,兩者基本原則不同,第三審上訴理由限於原判決違背法令,第二審上訴理由則不以此為限,兼及原判決認定事實錯誤,對於第二審上訴之限制,自不能嚴過第三審上訴。

(二)我國尚未實施全面義務辯護或國選辯護制度,未有辯護人輔助之被告提起第二審上訴,倘所具上訴書狀已敘及第一審判決於認事、用法或量刑有不當或違法之事由,並非明顯抽象、空泛或籠統指摘,且所指事由並非顯然不足據以撤銷、變更第一審判決,僅因被告未具備專業法律知識,致所敘理由是否契合法定具體理由之精義,尚欠明確,而第一審判決自形式上觀察,復顯有不當或違法情形存在者,基於國家具體刑罰權之正確實現及第二審上訴側重個案救濟之精神,第二審法院審酌是否合於法定具體理由要件,應就上訴書狀所述理由及第一審判決之認事、用法或量刑,暨卷內所有訴訟資料等項,兼顧保障被告之權益,而為整體、綜合觀察,不容偏廢,始符立法本旨。

二、第二次區分有無辯護人來認定具體理由,其係補充闡釋98台上2796判決(98台上5354

(一)國家機關為防止先前「空白上訴」之流弊,改採對於被告訴訟(上訴)權限制較大之現制,雖屬立法政策之形成,未逾立法裁量之範疇。惟我國並未採取律師強制代理制度,此之加擔限制,極有可能因被告囿於專業法律知識之不足,或因智能不足無法為完全之陳述等不可歸責於己之事由,因而被剝奪其上訴權。此一失權效果之發生,與因可歸責於被告自己之原因,如遲誤上訴期間,而失卻其上訴權者迥異,不能等同視之。

(二)刑事被告有受其每一審級所選任或經指定之辯護人協助之權利,此每一審級之射程,至上訴發生移審效力為止,此觀刑事訴訟法第三百四十六條之規定,賦予原審辯護人得為被告利益上訴之權,以及終局判決後原審辯護人仍得檢閱卷宗及證物等權利至明。祇因先前係採「空白上訴」制,以致終局判決宣告後至移審效力發生之間此一空檔辯護人之地位,向被漠視而已。基於辯護人應盡其忠實辯護及執行職務之義務,則第一審辯護人為被告之利益提起第二審之上訴,自應依上開規定,以上訴書狀敘述上訴之具體理由,要屬當然。

(三)若被告在第一審未選任或未經指定辯護人者,則第二審法院於審查其上訴理由是否符合具體之要件時,在兼顧被告應有受實質救濟機會之訴訟權保障下,自仍得行使必要之闡明權,使為完足之陳述,究明其上訴書狀之真義為何,然後再就上訴書狀之所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察,供為判斷之準據。

(四)所謂具體理由之審查,當係指相對應於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項有無顯然影響於判決之違法或不當而言,並因個案之不同而具浮動性。上訴書狀所敘述原判決如何足以撤銷、如何應予變更之事實上或法律上之具體事項(包括提出利己之事證,期使第二審法院採納,俾為有利之認定),除其所陳之事由,與訴訟資料所載不相適合者外,倘形式上已足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由者,均應認符合具體之要件。

壹、學者見解:

一、第二審性質仍然為覆審制之事實審,97台上892顯然混淆事實問題與法律問題(此亦可由98台上7962號判決指正:「原判決卻類推適用刑事訴訟法第三百七十七條之規定,將第二審之上訴書狀,嚴格界定須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證,指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法,而構成應予撤銷之具體事由,始克當之,並以上訴意旨未具體指摘第一審判決有違法或不當,僅屬空泛之指摘,認其上訴為不合法律上之程式,予以駁回,揆諸前揭說明,難謂為允洽。」獲得一致的結論)。

二、被告於第一審判決有委任辯護人,但辯護人並未代被告撰寫上訴理由:

(一)二審法院應以律師未盡忠實辯護之責,構成無效律師協助:

1、法院應行使闡明權審查上訴理由。

2、放寬具體理由標準。

(二)被告之辯護人未為其撰寫上訴理由書,致二審上訴遭到駁回:

1、立法論上第一條解決途徑:容許被告以律師未提供有效協助為理由而提起非常上訴。

2、立法論上第二條解決途徑:被告原有之上訴權不因此而消滅,因為其受有律師協助的權利被違反在先(法理如何,學者並未指明,筆者認為:蓋不可歸責被告之遲誤上訴期間,尚可回復原狀,基於舉輕明重之法理,侵害被告憲法上權利,當可回復原狀,從而導出被告原有之上訴權不消滅)。

三、被告於第一審判決並未委任辯護人,被告如欲上訴,原審法官之訴訟照料義務:一審判決後,被告如欲上訴,得請求原審法院為其指定辯護人協助上訴;原審法院亦應主動告知被告有此請求辯護人之權利。

貳、體系整理(十分重要):

一、檢察官空白上訴=命補正,不補正直接駁回。

二、檢察官有敘明上訴理由=二審審查具體理由之標準應提高。

三、被告上訴

(一)有委任辯護人:

1、辯護人有為被告撰寫上訴理由書:審查標準同檢察官。

2、辯護人並未替被告撰寫上訴理由書:

1    二審法院應行使闡明權(惟其並非二審義務,此觀98台上5354判決『有必要』之文義可明,

最好之解決途徑,就是原審盡到訴訟照料義務告知被告有請求辯護人協助之權利。)

2    放寬標準同97台上236判決所示具體指摘即可。

(二)未委任辯護人:

1、原審法院:

一審判決後,被告如欲上訴,得請求原審法院為其指定辯護人協助上訴;原審法院亦應主動告知被告有此請求辯護人之權利。

2、二審法院:

1)行使闡明權。

2)放寬審查標準同97台上236判決所示。

判決字號:97台上23698台上5354必須要背誦。

               98台上5354=具體理由審查具有浮動性

   最寬────────────────────最嚴

97台上                            98                        97台上89298台上7962

                                    台上                       就此判決見解已有所變更)

236                      

98台上7481                2796=採區分說

=仍應審酌一審判決

有無顯然於判決有影

響之不當或違法,兼

及是否有礙於被告權

益。

參、   最新實務見解99台上240

(一)刑事訴訟法規定各種文書之製作,應具備一定之程式,其得引用其他文書者,必有特別規定始可,如刑事訴訟法第四十八條、第三百七十三條;而該法並無上訴理由得引用或檢附其他文書代替之規定,則同法第三百八十二條第一項所謂上訴書狀應敘述上訴理由,係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言,非可引用或檢附其他文書代替之,否則,其上訴自不合法律上之程式。是以檢察官如因告訴人之聲請提起上訴,其上訴書僅檢附該聲請狀為附件,並無一語指摘原判決如何違背法令,即屬之。若檢察官之上訴書載以「茲據告訴人聲請上訴意旨略以:……」並將聲請狀之內容予以節錄、濃縮記載於後,應認已將告訴人之聲請意旨轉換為其上訴理由之一部,非屬前揭之未敘述理由。原判決誤解本院六十五年台上字第二八三六號、六十九年台上字第二七二四號判例意旨,竟謂「上訴書狀是否敘述具體理由,應就所引用或檢附之文書以外之內容加以觀察、判斷,若除去該引用或檢附之文書以外,其餘部分之敘述,不能認係具體理由者,上訴即非合法。」云云,其法律之見解顯屬違誤。

(二)不服地方法院之第一審判決而上訴者,應向管轄第二審之高等法院為之,並應於其上訴書狀敘述具體理由,此為上訴第二審之法定程式。如於上訴書狀所敘述者非屬具體理由,其上訴自非合法,應以判決駁回之。則第二審法院就上訴書狀已敘述上訴理由時,首應審酌其是否為具體理由,為此,固得先為調查,但其調查應以審酌上揭事項為限,此乃刑事訴訟先程序後實體之審理原則。如認其上訴書狀已敘述具體理由者,法院雖毋須為上訴合法之裁定,然已由受命法官進行準備程序,法院亦依刑事訴訟法第二百七十四條至第二百七十八條之規定,於審判期日前進行各項審前程序,進而依法進行審判,踐行相關證據之調查,及行言詞辯論至辯論終結,此時,上訴人之上訴理由,縱使原先之記載非屬具體理由,業因前揭任一程序之進行而補充完足,法院自應斟酌全辯論意旨,而為實體判決。不得再以其先前上訴書狀記載之理由非具體,逕以判決駁回之。

    

此與上訴逾期而不合法係自始存在,縱於辯論終結後始發現,仍得逕以上訴不合法而駁回之情形迥不相侔,不能相提並論。

學員:蔡宜林

 

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