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98專技律師 蔡宜林

勤益工專/電子科

抓住命題的趨勢

首先,我會考上,要感謝保成學儒所有老師及工作人員的辛苦。在此,致上十二萬分的謝意。由於我只是勤益工專畢業,並非法律系,從而,我先準備書記官考試,於90年考上,做了將近7年的書記官,於輔佐我太太考上書記官後,我就毅然決然的下定決心離職來準備司法官、律師的考試,於97年律師差0.7分,而後98年司法官差0.78分飲恨,終於98年律師讓我考上。

其次,我要談到98年考取心得:

壹、在準備國考的歷程中,失敗難免,但不要灰心,要堅持下去,這是我第一點叮嚀。

 

貳、上課講義讀熟後,一定要讀法學文章(例如臺灣本土、月旦法學等期刊),這已經是趨勢。且參考文章可以補足講義之不足,建立體系建構,例如:用益狀態維持義務─民法430條之體系建立

一、不可歸責於承租人:

1、有修繕必要+有修繕可能=民法429條、430條。

2、有修繕必要+無修繕可能=民法435條。

二、可歸責於承租人:民法441條及97台上1411判決。

附註:97台上1411判決(月旦民商法學25期)

又承租人因自己之事由,致不能為租賃物全部或一部之使用、收益者,依民法第四百四十一條之規定,承租人不得免其支付租金之義務。是承租人因可歸責於 自己之事由,致租賃標的物滅失時,倘當事人有重建之約定,承租人固不得免付租金,但出租人應為而未為租賃物保持義務所得或應得之利益,參以民法第二百六十七條第一項但書規定之意旨,應予扣除,方符公平。

 

參、勤練考古題,只要抓住爭點即可,進而從考古題之模式,抓住未來的考試趨向,舉例而言:

(一)、就刑事訴訟法而言:

例子一:傳聞證人之證據能力

197年司法官

傳聞證人─── 原始證人審判外陳述:其證據能力?                   

                   聞自

解答:96台上40444644=類推刑訴159條之3

2、合理推論99年司法官之考題

傳聞證人───被告:其證據能力?

                   聞自

甲說(97台上183697年法律座談會結論):仍屬自白,與傳聞無涉。

乙說(97台上4417)採區分說:(1)被告承認:類推刑訴159條之52)被告否認:類推刑訴159條之3

例子二:

一、98年律師考私人不法取證(臺灣本土118119期)。

二、合理推論99年司法官應該會考陷害教唆(臺灣本土139期、法令月刊第58卷第9期)。

1、實體法:不成立犯罪(98台上3167)。

2、訴訟法上:無證據能力(95台上5000)。

 

(二)、就國際私法而言:

198年律師考兩岸人民關係條例74條與強執14條之關係──96台上2531判決。

2、合理推論99年司法官:債務人異議之訴應區分攻擊性抗辯理由與防禦性抗辯理由─97台上195

債務人未於本案訴訟言詞辯論終結前為消滅時效或抵銷之抗辯,得於執行名義成立後,以其債務另因時效或抵銷而消滅為由,提起債務人異議之訴,乃因消滅時效或抵銷之抗辯,均屬足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實,此乃攻擊性之抗辯理由,與限定繼承之效力僅得排除執行名義就限定繼承人之固有財產之強制執行,並非消滅執行名義之請求權及執行力,與債權不存在、清償、免除等抗辯相似,同為防禦性之抗辯理由者,顯屬不同,自難比附援引。此等防禦性抗辯未於言詞辯論終結前主張者,僅得以再審程序救濟。

(體系整理):

1)、攻擊性抗辦事由(例如消滅時效、抵銷抗辯):得提起債務人異議之訴。

2)、防禦性抗辯事由(例如債權不存在、清償、免除):僅得以再審程序救濟,不得提起債務人異議之訴。

(三)、就行政法而言:

198年司法官考961916判例(臺灣本土135期):

2、合理推論99年司法官應該會考96台上1595(第一次權利保護優先原則並非牢不可破):

 故民事之裁判,如以行政處分是否無效或違法為據者,苟行政爭訟程序尚未開始,民事法院審判長即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權,曉諭當事人就行政處分是否無效或違法,先依行政爭訟程序確定之。若當事人已表明不循行政爭訟程序請求救濟 或捨棄該行政程序救濟之途,而選擇逕行提起民事訴訟請求國家賠償者,民事法院固不能否認該行政處分之效力,然究非不得就公務員為該行政處分行使公權力時,有無故意或過失不法侵害人民權利之情事,自行審查認定。

 

舉上開的例子,無非是要告訴大家,從考古題命題的趨向,配合學者文章聚焦之點,應可抓住未來考向。

 

肆、整理實務見解:

因為已經給法條,從而實務見解相形重要,除了臺灣本土所載之實務見解外,更重要的是,自己要上網抓實務見解(尤其是相同法理之類推適用、舉重明輕及舉輕明重等法條適用擴張的實務見解),舉例而言:

(一)98年國際私法:96台上2531判決(臺灣本土有提到,本判決的關鍵字在『舉輕明重』)

96台上2531

且自法理層面而言,台灣地區與大陸地區目前並非本國與外國之關係,仍應適用我國與外國間國際法律衝突之相同法理,比較兩岸關係條例第七十四條與民事訴訟法第四百零二條之規定,就形式審查方面,兩者固相同,然就審查之項目及審查程序,前者顯較後者採取更寬鬆之方式,例如對大陸地區判決之承認與否僅以裁定程序進行審查,而未如對外國判決一般要求以較為嚴格之訴訟程序為之。外國判決除非構成我國民事訴訟法第四百零二條第一項各款事由,否則當然具有與我國法院確定判決同一之效力,依舉輕以明重之法理,大陸地區判決經我國法院依兩岸關係條例第七十四條規定裁定認可後,自應與我國法院確定判決有同一之效力(當事人主張)。

(二)民法部分:

194台上301:民法242條之類推適用。

登記請求權性質上得類推適用債權人代位權之規定,故甲代位乙行使乙對丙之不動產移轉登記請求權,如該不動產係由丁讓與丙,亦尚未為移轉登記時,則甲亦自得代位丙行使對丁之移轉登記請求權。

297台上1273:擴張民法876條之適用。

亦即擴張適用於在抵押權實行時,該建物與土地雖非同一人所有,但建物所有人與土地其他所有人間有密切之親屬關係者,亦有適用。

(三)刑事訴訟法部分:

96台上3922:擴張刑事訴訟法379條第7款包括未實質辯護之情形;97台上561:擴張刑事訴訟法379條第7款包括未忠實辯護之情形。

舉上開例子,無非要告訴大家,既然法條已提供給我們,從而考題必定會轉個彎,考你類推適用或舉重明輕、舉輕明重之文義解釋實例題。

 

伍、英文、國文不可偏廢:就我而言,英文我只拿4分,如果有準備的話,拿個16分應該不是問題,這樣我司法官也就能考上;97年作文我只拿28分,如果有準備,一樣能夠在97年就考上律師。準此,以我切身之痛,告訴大家,國文、英文不可偏廢。

 

陸、解題模式:為了拿比別人多的分數,答題必須要與別人不同,舉國際私法解題流程來說,我比別人多背出英文單字及實務見解,分數就比別人高,大家可以參考我下列的解題模式,對分數必定有所助益。

            一、涉外民事案件(Foreign Elements):

     依司法院77年秘台廳一字第1631號函意旨,係指構成法律關係之當事人、法律行為、標的等有涉及外國人或外國地而言。

二、直接一般管轄權(Jurisdiction):

     依實務(95台抗297台抗185)之意旨,雖涉外民事法律就管轄並無規定,非不得類推適用民事訴訟法之規定而定國際管轄權。

三、定性(Qualification):

     依實務(92台再22)之意旨,係指依當事人起訴之事實,由法庭地法官依涉外民事法律『職權認定法律之性質』。

四、聯繫因素(Connecting Factors):

     聯繫涉外案件與本案準據法之事實。

五、選擇準據法(Choice of Law

六、準據法之適用(Applicable Law

     依實務(93台上2121)意旨,若適用錯誤,構成判決違背法令。

七、判決(Decision

 

柒、結論:國考需要相當的恆心及毅力,我已經將我兩年來準備的心得跟大家分享,共勉之。

 

98司法三等法官律師學員 蔡宜林

 

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    Ashley 於 2010/09/08 11:17 回覆

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