專題:由釋字第540號解釋之雙階理論衍生之考點

考點一、沒入押標金是否均屬於公法事件?追繳押標金是否為行政處分?得否依行政執行法第11條移送行政執行?

一、相關實務見解:

975月份第1次決議

政府採購法第 74 條規定:「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷,依同法第 83 條規定,視同訴願決定。準此,立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,規定屬於公法上爭議,其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購法第 50 條第 1  項第 5  款取消廠商之次低標決標保留權,同時依據投標須知,以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形,認廠商有同法第 31 條第 2項第 8  款所定有影響採購公正之違反法令行為情形,不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議,即為關於決標之爭議,屬公法上爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服,而未對取消其次低標之決標保留權行為不服,惟此乃廠商對機關所作數不利於己之行為一部不服,並不影響該不予發還押標金行為之爭議,為關於決標之爭議之判斷。因此,廠商不服機關不予發還押標金行為,經異議及申訴程序後,提起行政訴訟,行政法院自有審判權。至本院 93 2  月份庭長法官聯席會議決議之法律問題,係關於採購契約履約問題而不予發還押標金所生之爭議,屬私權爭執,非公法上爭議,行政法院自無審判權,與本件係廠商與機關間關於決標之爭議,屬公法上爭議有間,附此敘明。

法務部99法律字第099014252號函釋

政府採購法之採購行為,其性質係屬私經濟行政,非屬行政行為,不適用行政程序法之規定,前分別經本部 88 8  2  88 法律字第 029742 號函及行政院公共工程委員會 89 8  17 日工程法字第 89023741 號函釋在案。所詢公營事業機構依政府採購法第 31 條第 2  項第 8  款規定追繳廠商押標金之行為,核其性質非屬行政處分,尚不得依行政執行法第 11 條第 1  項規定移送行政執行處執行,旨揭函釋見解並未變更,惟法院如就具體個案表示不同意見,本部亦表尊重。

981382─追繳係行政處分

上訴人主張遭被上訴人追繳押標金之行為時點接近完工階段,且其行為係與得標廠商為圍標之不當行為,性質屬於締約上過失,應以民事訴訟救濟較為妥適,無非係其個人主觀法律見解,洵無可採。再者,投標廠商繳納押標金之目的,在於確保投標之公正,此為辦理招標機關所為之管制,以避免不當或違法之行為介入。因此,如有不當或違法之圍標行為介入,投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還,或予以追繳。此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同,因此本件雖係行政法上之不利處分,但押標金之沒收及繳回,其性質既非行政罰法所稱之行政罰,自無一事不二罰之問題。

二、體系整理

*決標之爭議─沒入押標金─公法事件─衍生爭點:追繳是否為行政處分?得否移送行政執行?

(一)行政處分說─98138297年決議意旨

(二)非行政處分說─法務部99法律字第099014252號函釋

*履約之爭議─沒入押標金─私法事件

 

考點二、前階段行為被撤銷後對後階段契約效力之影響

(一)互不影響說:本說認為在兩階段之設計下,前階段之決標行為一旦簽訂契約之後,該決標之行政處分即已因執行完畢而消滅,彼此之間不再發生任何關係。

(二)互相影響說

1、生效要件說:本說以前階段行政處分(決標決定)之存在作為後階段私法契約之生效要件。

2、終止契約說:本說認為前階段行政處分之存在,為後階段私法契約之法律基礎,如決標決定被撤銷,則後階段之契約即欠缺法律基礎,招標機關當可據以終止契約。

3、當然無效說:依採購法,招標機關僅能與合法之得標廠商簽約,若原得標廠商之決標被撤銷,無異於機關與「未得標之廠商簽約」,後續簽訂之採購契約即依民法第71條應認為無效,且此種無效乃自始、當然、絕對無效(實務見解亦同)。

4、解除契約說:前階段行政處分之存在為後階段私法契約之法律基礎,如決標決定被撤銷,招標機關可以據以解除契約。

5、法律上原因說:此說認為前階段之行政處分乃後階段契約之法律上原因,前後互有因果關係,前階段之行政處分不存在,則後階段之契約因失所附麗而失效。

學員:蔡宜林

 

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司法特考-司法三等、四等、五等專屬司法考試部落格-保成學儒司法家族

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