刑法考題~教唆殺人所負刑責!重要!

撰文-邱綺老師

甲欲殺害仇人A,擬買通黑道份子BA殺害,某夜B持槍至A宅正擬翻牆入內時,適有巡邏警車經過將B逮捕,試問甲應負何刑責?

(改自96年律師)

擬答:

本題爭點在於甲教唆BAB卻未至著手殺人(蓋B之行為僅止於擬翻牆入A宅,只能認係殺人之預備行為),甲是否成立預備殺人罪之教唆犯。此一問題與9571施行之刑法第29條修正有關。舊法第29條第3項規定:「被教唆人雖未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯論。但以所教唆之罪有處罰未遂犯之規定者為限。」即所謂「未遂教唆」之規定,惟立法者基於教唆犯採取限制從屬形式之理由,於修正時將上開規定刪除。

雖舊法第29條第3項規定業已刪除,然本題之甲是否應負預備殺人罪之教唆犯刑責,仍有爭議:

(一)甲說(肯定說):實務見解認為,現行刑法第29條第1項規定:「教唆他人『使之實行』犯罪行為者,為教唆犯。」其中「使之實行」一詞,如採修正構成要件形式理論,於解釋上應可包括「陰謀」、「預備」在內,是以被教唆者雖僅止於陰謀或預備階段,但法律有處罰陰謀或預備之行為時,被教唆者成立陰謀罪或預備罪,教唆者亦應成立陰謀罪或預備罪之教唆犯,是以本題之甲應成立預備殺人罪之教唆犯。部分學說見解亦採之。

(二)乙說(否定說):現行刑法第29條第1項既已規定「教唆他人使之實行犯罪行為者」為教唆犯,則必須正犯以著手實行犯罪,方有成立教唆犯之餘地。倘被教唆人僅實施預備行為,而預備行為乃著手實行犯罪前所從事之準備行為,教唆人自無從成立教唆犯,故本題之甲不成立犯罪。

上開不同見解,應以否定說為當。蓋肯定說之主張固能填補刪除舊法第29條第3項規定所產生之處罰漏洞,然卻與現行刑法第29條第1項規定之「教唆他人使之實行犯罪行為」之文義不符,亦即,只有在正犯成立既遂或未遂犯罪時,始成立教唆既遂或教唆未遂犯罪,肯定說恐有違反罪刑法定原則之疑慮。因此,甲教唆BAB之行為僅止於預備行為,未達著手實行階段,甲不成立犯罪。

 

解題說明:
本題爭點集中於預備罪之教唆人是否可罰,此一爭議係與舊法第29條第3項規定之刪除有關,故應就新舊法規定之差異一併說明。再者,題目僅問及「甲」之刑責,B之刑責不在問題範圍內,僅需稍微帶過即可。

 

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