壹、 北院94交訴34─論證刑事訴訟法208條Ⅰ準用202修訂之必要性(十分重要)
 
1、 次查,「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用刑事訴訟法第二百零三條至第二百零六條之一之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七(即有關交互詰問之規定)、第二百零二條(即鑑定人應於鑑定前具結)之規定,於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」,刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文,而此即為我刑事訴訟法規定中在講學上所謂之「機關(團體)鑑定」制度。

 2、從前述條文編排之體例來看,似乎意謂著當法院或檢察官囑託機關為鑑定時,該機關或團體在鑑定時並不用以具結來擔保其鑑定之真實性,而當只有法院或檢察官請該機關內實施鑑定之人親自到法庭為報告其鑑定經過等事項時,該機關內實施鑑定之自然人方須依刑事訴訟法第二百零二條之規定為具結,此由該條第一項並未準用刑事訴訟法第二百零二條鑑定人具結之規定可明,因此望文生義之結果,國內多數之學者見解均認為機關或團體接受法院或檢察官之囑託為鑑定時,因法並無明文規定必需在鑑定前具結,故均採機械之解釋認為此時機關或團體並無需在鑑定前具結(
陳樸生先生著,刑事訴訟法實務第二三二頁、刑事證據法,第三0一頁;褚劍鴻先生著,刑事訴訟法論上冊第二四二頁;梁恒昌先生著,新刑事訴訟法論第一一一頁;胡開誠
先生著,刑事訴訟法論第一八四頁參照),且最高法院七十五年台上字第五五五五號判例亦認為-「囑託機關鑑定,並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文, 此觀同法第二百零八條第一項,已將該法第二百零二條之規定排除,未在準用之列,不難明瞭。
 
3、不過這種解釋在理論上真的是正確嗎?對此不僅早有學者在七十五年間即提出-「刑事訴訟法第二百零八條雖無明定準用該法第二百零二條之規定,但如法院或檢察官欲將其鑑定結果採為證據時,仍應命事實上之鑑定人具結始妥當,否則,不得將其鑑定結果採為認定被告有罪之證據。蓋法律之前人人平等,絕不許因某人屬於醫院、學校或其他相當機關之成員,而得不在偽證罪之制裁下,肆意為虛偽之鑑定。同時,如使用在法律上無公正、誠實擔保之鑑定結果來認定被告有罪時,亦顯與審判之公正、公平原則相違背,殊非妥當。」之看法(
黃東熊教授,刑事訴訟法論,七十五年九月再版,第二三三頁,其後黃教授在其上開著作八十八年增訂二版一刷時,在該書之第二五七頁仍採相同之見解),晚近有力學者亦認為-「當學有專精之鑑定人就其鑑定結果簽章、具結時,等於是以其專業聲譽擔保鑑定之專業性、可靠性及公正性,欠缺具結就等於是欠缺擔保。 事實上,機關鑑定應係指法院可以囑託機關進行鑑定,但不表示鑑定人乃機關而非自然人,例如,就某外科之醫療過失問題,法院如果熟知適合之特定醫師甲,固然可以直接選任甲為鑑定人;但是,如果並不熟知,通常只能囑託特定的專門機關為之,例如台大醫院,此時,如果台大醫院轉囑託該院外科主醫師乙擔任鑑定工作,鑑定人即為自然人乙,而非台大醫院此一機關,台大醫院此時僅為鑑定人所屬的機關而已。據此,鑑定人乙當然必需依法具結才對。」(林鈺雄教授,刑事訴訟法,上冊總則編,二00四年九月,四版,第四八六頁)
 
4、本院認為,法之所以規定鑑定人之所以在鑑定前應具結,其立法意旨無非係以經由具結此一程序上擔保,讓鑑定人在負擔刑法偽證罪處罰之心理負擔下,以其專業學識能力而為公正誠實之鑑定,而可擔保其鑑定之真實性,絕不會因為鑑定人是否在機關或團體任職而有所差異,因此在前述立法恐有疏漏之情形下,為求審判之公平公正,自應對刑事訴訟法第二百零八條第一項作合目的性擴張解釋-如係法院或檢察官囑託機關為鑑定,該機關本身當然無庸具結(此時因為該機關為【法人】或【團體】,其根本無法為鑑定之事實行為,故機關當然無從具結),但是該機關內實施鑑定之自然人並無法迴避具結之義務,如果該機關內實施鑑定之自然人未經具結,即難認該機關所做成之鑑定報告有證據能力,而可做為認定事實之依據。否則法院如欲將此鑑定報告採為認定實之依據,則法院乃「負有義務」必需傳喚該機關實施鑑定之自然人到庭為報告或說明,然後在該鑑定自然人到庭報告或說明時,命其具
 結說明鑑定之經過方可。
 
5、不過對於本院上開看法,又有論者認為依刑事訴訟法第二百零六條規定-「鑑定人之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告。」,如果鑑定人已經出具書面之鑑定報告給法院或檢察官,因此條規定為刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由所稱學說上之「傳聞法則例外規定」,因此只要鑑定人或鑑定機關出具鑑定報告書,該鑑定報告書即因係傳聞之例外而有證據能力,何需鑑定之自然人親自出庭。對於此種看法,不僅有前述錯誤理解鑑定前(後)之所以必需具結之真正意義,也對於刑事訴訟法第二百零六條有所誤解,蓋鑑定報告書通常係鑑定機關(鑑定人)於審判外所製作之書面,其屬審判外之陳述性質,甚為明確,前開第二百零六條第一項之規定,應僅在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果,得以言詞或書面之方式陳述而已,亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述,並輔以圖表等文字說明,不應誤認解釋成為鑑定人無庸到庭報告,反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務(同此見解可見
陳運財教授,傳聞法則之理論與實踐,月旦法學雜誌,第九七期,第一0三頁以下)。
 
6、而且司法院大法官會議第五八二號解釋理由中謂-「被告以外之人於審判外之陳述,依法律之規定得作為證據者(刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照),除客觀上不能受詰問者外,於審判中,仍應依法踐行詰問程序。」,依學者認為該號解釋此段文字明顯採取講學上之「證人產生理論」,已使得現行刑事訴訟法有關傳聞例外之諸多規定違憲(
王兆鵬教授,憲法解釋與訴訟權之保障-以刑事訴訟為中心,司法院大法官九十三年度學術研討會(上冊)第一一九頁),因此除非證人(鑑定人亦同)在客觀上不能到庭,否則鑑定人仍需到庭由被告對其行使對質詰問,其所為之審判外鑑定報告方有被採為認定事實之證據能力,則事實上為鑑定之自然人,其當不能更以前開第二百零六條之規定拒絕到法庭報告及說明,且在前述釋字第五八二號解釋所採「證人產生理論」尚未變更之前(因為王兆鵬教授在前開文章即指出此號解釋採此理論恐有未盡妥當之處,併予說明),更加深本院前述所主張-法院負有義務傳喚機關中實施鑑定之人到庭報告或說明乙節為正確之確信,否則法院遽依前述刑事訴訟法第二百零六條規定將鑑定人在訴訟外所為鑑定,認為係傳聞法則之例外而有證據能力,將使當事人無從詰問鑑定人,其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則,並嚴重侵害被告之訴訟基本權。
 
7、最高法院亦體認到若僅從文義上對刑事訴訟法第二百零八條第一項前段作解釋亦有不妥,故最高法院似乎另闢蹊徑從鑑定報告之形式作成要件來認定其證據能力,也就是說如果受囑託機關在函覆給法院或檢察官之鑑定報告中,受囑託機關「不應僅將鑑定結果函覆,並應將鑑定經過一併載明於鑑定報告書中,若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過,既與法定記載要件不符,法院自應命受囑託機關補正,必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明,否則,此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格,自無證據能力可言。」(94台上579判決意旨參照)。

貳、 北院91交訴91(十分重要)限縮刑事訴訟法159條Ⅰ之適用:

按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述,得為證據。」此乃九十二年九月一日修正施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。就此規定是否妥當,學者有不同意見,茲先引述要者如左:


1、 相較於美國法證人先前的證詞得為證據的前提要件有三:第一,證人在先前   的訴訟程序宣示作證;第二,被告有完全及恰當的機會對之詰問;第三,證人於審判中又有「不能作證」之情形。我國新法有如下瑕疵:第一,證人於審判外向法官之陳述,即令未曾具結,亦得為證據。例如甲、乙為共犯,甲在台北地方法院審理,乙在基隆地方法院審理。乙在基隆地方法院向法官所為之陳述,因為係被告身分,無須具結。依新法第一百五十九條之一規定,乙之陳述,得成為甲在台北地方法院審理中之證據。第二,證人於審判外向法官之陳述,即令被告無詰問之機會,亦得為證據。 例如被告甲涉嫌侵占罪,證人乙在民事訴訟中以證人身分陳述,乙雖曾具結,然被告甲非民事訴訟當事人,根本無機會對乙詰問,或是乙在丙的刑事訴訟中作證,乙雖曾具結,然甲因為不是丙程序中之共同被告,無機會對乙詰問。依新法第一百五十九條之一規定,乙在上述民事訴訟或刑事訴訟中之陳述,即令甲無機會為對質詰問,仍得成為對甲之證據。第三,即令證人無不能到庭之情形,證人於審判外向法官之陳述,亦得為證據。例如被告甲涉嫌侵占罪,證人乙在民事訴訟中以證人身分陳述。在甲的刑事訴訟程序中,乙並無死亡或疾病不能到庭的情形,依我國新法規定,竟然捨棄較好的證據(到庭陳述),而使用較不好的證據(先前陳述)。(引自王兆鵬著【刑事訴訟講義】一書第二百六十二頁、二百六十三頁,二00三年四月二版第一刷參照)。
 
2、 理論上,在「公平法院」之前提下,第一百五十九條之一第一項之規定或可如此解釋(按指在法官面前之陳述筆錄具有類型上可信性之情況保證),惟學者對第一百五十九條之一第一項,譏之為「法官本位」、「法官神話」而多所批評,且在現實環境裡,仍有許多不確定因素,令人擔憂。例如,法官訊問證人時,漏未令證人具結;或法官未予被告反對詰問證人之機會;或法官漏未依職權就有利被告之事項詳加調查,此等情況下,是否具備「可信性之情況保證」,不無疑問。況法官面前之訊問,該法官可能是民事事件或非訟事件之法官或他案審理或調查之法官,此種情形下之法官,均非本案審理之刑庭法官,讓此等法官面前之陳述全部均承認其得為證據,與實質之直接審理原則,不無違背,就此而言,稍嫌不週。(引自林俊益著【傳聞法則之研究】一書第二百九十二頁,司法研究年報第二十三輯第七篇)。
 
3、本院認同前述學者見解,並補充如左:
 
(1)在體系性解釋之下,若細核我國刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五中有關傳聞法則例外之規定,可以得知:不論是刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項「顯有不可信之情況」、第一百五十九條之二「具有較可信之特別情況」、第一百五十九條之三「經證明具有可信之特別情況」、第一百五十九條之四第一、二款「顯有不可信之情況」、第三款「可信之特別情況」、第一百五十九條之五「法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者」等規定,俱以該證據「可信度」之有無,作為是否容許傳聞法則例外之重要判斷因素。換言之,法院面對傳聞證據時,除應審核是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五之形式要件外(例如是否為向檢察官、司法警察官之陳述、是否該陳述人已經死亡、是否為公務員職務上所製作之文書等等),立法者更一概賦予法院應依各條有關「可信度」要求之高低不同,為內容上、實質上審核之權力。


(2)惟若基於前述相同精神考察我國刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項,卻可發現法院於此條項所示之情形中,毫無實質審核證據「可信度」之權力。誠然在最嚴格的文義解釋下,縱然該等證據具有非常低之「可信度」(如前述學者所舉出之事例),法院或許也只能對該證據「照單全收」而毫無否認其證據能力之空間,然此終究與刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所揭前述精神、及法院應儘量保障被告對質詰問權(大法官會議釋字第三八四號解釋參照)、儘量採行直接審理以發現真實之義務,均有不合。是以本院認為,在我國刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定,應存有法律漏洞-亦即,立法者應漏未規定法院於面對刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項所示之證據時,仍得在審核「可信度」之高低後,選擇賦予該證據證據能力之權力;而此漏洞,本於對法律之確信,法院自得加以補充之。進言之,本院認為刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項,應限縮其適用範圍,亦即-
 此類證據應依個案審酌,而僅有在「使用該等證據於本案中有必要性且無從替代」(例如該被告以外之陳述人嗣後因死亡或疾病等因素而無從在本案審理時到庭作證)、及「該等證據之作成具有特別之可信度」(例如已依法具結、且已賦予被告反對詰問機會)之情形下,始能承認其在本案具有證據能力,否則,將嚴重侵害被告防禦權之行使。

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